根据权利义务对等原则和委托代理理论，董事、高管被股东和公司委以公司经营管理自主权利，意味着董事、高管行使权利时亦应承担相应的对股东和公司的忠实、勤勉义务。相较2018版，2024年7月1日实施的新《公司法》对董事、高管的忠实义务作出了更加详尽的规定，但因相关规定仍相对原则，在实践中易就如何理解和适用引发争议。

司法实践中，董事、高管违反忠实义务，主要表现为三个方面：使得公司丧失对资金的使用权或控制权；损害公司交易机会或者进行不当交易；泄露公司秘密等。国有公司董事、高管违反忠实义务的行为还往往与贪腐行为关联，通过“吃企”行为导致国有资产损失。

一、追究公司董事、高管违反忠实义务责任的现实困境

新《公司法》以原则性与列举性的方式，对董事忠实义务内容做出了规制。以公司归入权、损害赔偿责任以及派生诉讼制度确立了相应的救济程序。但在司法实践中，公司以董事、高管违反忠实义务救济公司权益时存在一定的现实困境。

 （一）对全资子公司、控股公司是否应尽忠实义务未明确

实践中，公司管理层级多元化，叠床架屋搭建股权结构现象普遍存在。大型企业集团多方面投资发展，拥有上百家全资子公司或控股公司也屡见不鲜。但新《公司法》中未明确董事和高管是否应对全资子公司或控股公司负有忠实义务，在司法实务中也存在不同观点和认识。

虽然最高人民法院在（2021）最高法民申1686号案件中指出：“公司法关于董事对公司所负的忠实义务、同业禁止义务应不限于董事所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股东的合法权益，真正实现公司法设置忠实义务、同业禁止义务的立法本意。”但该案并非最高院指导性案例，其司法裁判理念也未上升为法律，不具有普遍约束力。

 （二）归入权行使范围、行使前提适用不统一

忠实义务是董事、高管的法定义务，若违反此义务，需要对此承担责任。

根据新《公司法》规定，违反董事忠实义务的责任承担方式主要有两种，一是归入权。新《公司法》第186条明确，董事、高管违反第181条至184条规定所得的收入应当归公司所有。二是损害赔偿。第188条明确，董事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但在司法实践中，归入权与损害赔偿在适用时存在不统一的现象。比如，根据第186条规定，董事、高管违反该条规定的忠实义务的，所得的收入应当归公司所有。

但是，董事、高管另设公司实施了该条规定的行为，所得的收入则属于该另设公司所有，另设公司的收入不等于该董事、高管本人的收入，是否能够将该另设公司的收入返还给董事、高管任职的本公司，在法律上存在较大障碍。再如，对于归入权的行使是否以给公司造成损害为前提，有的法院认为董事、高管的行为只要具有违反忠实义务情形，不必考虑该违反忠实义务行为是否给公司造成损害，公司即可行使归入权。但有的法院认为，公司归入权的行使应以公司受到实际损失为前提。

（三）未明确离任后的董事、高管忠实义务

董事、高管在离职后，可能会使用其任职期间知悉的公司秘密而从事与原公司相同或者相类似的经营活动。新《公司法》对任职期间董事、高管的行为进行了必要的规制，但却未规定董事、高管离任后的义务。董事、高管离任后，可以利用自身所掌握的各类公司资源，直接或间接地参与竞业活动，进而损害原公司利益。另一方面，迫于董事、高管任职期间“操纵”公司，有些关联交易案件难以在其任职期间被发现查实，公司在其离职后发现并提起诉讼，往往因举证困难导致损失无法确定。针对我国立法实际，为了最大限度保护公司利益，应把离任董事、高管相关义务通过内部立法予以确定化。

二、公司董事、高管违反忠实义务的内部约束

《公司法》属于私法范畴，其最大的善意是尊重公司意思自治，在处理争议时，其基本原则也是要求穷尽内部救济。《公司法》充分尊重公司以内部规章制度或行业规范等其他社会规范调整公司董事、高管在对公司履职尽责过程中的各种关系。

（一）在公司章程中或在内部制度中详尽忠实义务及责任

《公司法》无法穷尽市场经济下各类公司所有行为和公司治理所有事项。针对《公司法》未尽事项更多依赖公司章程、企业内部规章制度、岗位说明书等规范性文件设计规范董事、高管等职责权限，尤其是对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为，可通过制度设计予以风险防范。

例如，在公司章程或在内部制度中，明确董事、高管也应对公司全资子公司、控股公司或者重要的参股公司负有忠实义务；明确董事、高管一旦存在违反忠实义务情形，公司在行使归入权时，不以给公司造成损害为前提。为避免行使归入权时，公司举证高管基于关联交易或违反竞业禁止责任所获得的收入及利润所得存在较高难度的问题，可进一步明确董事、高管违反忠实义务时所应承担的具体金额的违约金。

（二）明确董事、高管离任后的忠实义务

《公司法》中董事、高管负有的忠实义务主要是任职期内，而对于离职后董事、高管是否应履行忠实义务以及是否应对任期内履行忠实义务瑕疵承担责任并没有明确规定。如果对董事、高管相关忠实义务没有内部规定，也没有足够的证据去证明该董事、高管利用了原职务的便利侵占了公司利益，则要求董事、高管承担相应的赔偿责任很难获得法院的支持。

为最大限度地保护公司利益，需要通过竞业限制协议或内部制度对离任董事、高管的义务进行合理的限制。根据我国法律需平衡好劳动者劳动权和公司利益之精神，设置合理的竞业限制期间对公司利益和离职后董事、高管发展相对公平，根据司法实践，对于利用公司机会禁止义务，可以规定一至两年的期间范围。对于违反竞业禁止的法律后果，以及对董事、高管任期内履行忠实义务存在瑕疵而在其离任才被披露应承担的法律后果可明确赔偿标准。

（三）对董事、高管经营行为开展定期审计

经统计，在涉嫌董事、高管违反忠实义务侵占公司资产而引发的纠纷中，公司存在财务管理松散问题情形的占据较高比例。比如，虚列开支套取公司资金；通过财务操作，将应收账款冲销；隐瞒并截留公司收入，未予入账等。在此类案件中，董事、高管常以提取的公司资金用于公司业务活动为由进行抗辩。

而由于公司自身财务管理混乱，单从证据上看，董事、高管任职期间使用的公司资金的确部分用于公务活动，部分难以证明合理用途的，给司法机关认定事实带来了一定难度。为规避公司财务管理混乱给董事、高管侵占公司资产带来可乘之机，大型企业集团所投资的各类型子公司应健全规范财务制度，明确资金使用审批权限，防止事后发生纠纷时因财务资料不全而导致举证困难。对所投资公司的董事、高管应进行定期任职审计和离职审计，防止一旦发生纠纷但因时隔过久而导致资料遗失，事实难以认定。

（四）强化对董事、经理人员职务行为合法性监督

《公司法》对公司是否设立监事或监事会不再是强制性规定，公司可根据实际，内部决定是否需要设置监事或监事会。若内部认为需要设置，公司股东可充分发挥章程的作用，细化监事会监督的方式手段，尤其是明确和细化监事会对董事、高管职务行为合法性的监督。同时应保证监事会及监事地位的独立性，监事会应由股东会产生并对股东负责，监事薪酬和活动经费应由股东决定而非董事会决定，监事对于董事、高管而言具有独立性。

另一方面，党建已成为公司章程中的重要组成部分，可积极探索国企党组织对董事、高管履职进行监督的机制和方式，并与监事会的监督职责相协调，确保国企董事、高管行为合法合规，切实防范国有资产流失。

除公司章程外，建议公司股东另行制定董事、高管工作规则，并根据不同岗位进行有针对性的制度安排。同时建议公司在与董事、高管签订合同时，将违反忠实义务或勤勉义务作为解除与公司董事、高管劳动关系的约定情形，以此督促董事、高管切实履行忠实义务，以公司和股东利益最大化为其履职出发点。