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新《公司法》下董事会制度的适用

点击量：0 发布时间：2024-11-19

前言

新公司法以实践为基础、以问题为导向，在治理层面强化了从股东会中心主义向董事会中心主义的转变，构建了具有中国特色的董事会中心主义模式。新公司法系统地规定了董事在公司全生命周期应该承担得责任与义务，并首次指出董事违反公司法法定义务应当承担责任得立体责任体系，系统地强化了董事及董事会在内部治理中的核心地位。

董事会权限变化

董事会权限

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新公司法在公司治理结构上，简化了股东会的职权范围，董事会职权得以扩张，倡导所有权与经营权的适度回归，强化董事会和董事在公司经营决策、管理事务中发挥核心作用。

新公司法第67条删除了“董事会对股东会负责”的表述，是新旧公司法的一个显著改变，突出董事会的独立性，对今后的公司治理产生深远影响。
新公司法第67条关于董事会职权的规定不仅列举了董事会的职权范畴，更强调了其权利来源包括法律、公司章程及股东会授权。相比旧法第46条，新法增加了董事会权限可由股东会授权的其他职权，使得公司能够结合实际治理需求确立合适的内部治理结构，让内部治理更为灵活。
董事会职权得以扩张在法条上的体现在列举对应的具体法定职权范围上，对应董事会职权中“决定公司的经营计划和投资方案”，删除了股东会职权中的“决定公司的经营方针和投资计划”；对应分别删除董事会、股东会职权中的“制定公司的年度财务预算方案、决算方案”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”的内容。

新法关于涉及公司资本事项上的规定

资本事项

1）新公司法第59条新增了“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”；

2) 新公司法第202条规定，股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券。

1）新公司法第51条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资股东出资；

2）未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任（股份有限公司同）。

新公司法第52条规定，公司成立后股东不得抽逃出资，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与股东承担连带赔偿责任（股份有限公司同）。

董事长选举产生及职权

新公司法规定

新公司法第68条规定，有限责任公司董事会设董事长一人，可以设副董事长，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。新公司法第122条规定，股份有限公司董事会设董事长一人，可以设副董事长，董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事履行职务。

可见本条对应旧法，将该条中“半数以上”修改为“过半数”，其余内容无修改。有限责任公司与股份有限公司的董事会必设董事长，人数为1；设副董事长，人数不限。

股份有限公司董事长、副董事长的产生方式法定化，由董事互选产生、可以自选；有限责任公司的董事长、副董事长的选举办法由章程自定；此处表明，股份公司的董事长与副董事长的选任独立性更强。

股份有限公司董事长的任职资格，在不违反新公司法的前提下，股份有限公司可以做出更高的要求，比如应当在本公司全职担任董事或者高级管理人员多少年以上、持股比例必须达到10%以上且取得股东资格多少年以上等限制性条件，以保证董事长职位的权威性。

新公司法下董事会作为公司治理的中心，董事长是董事会的召集人、主持人，董事长负责检查董事会决议的实施情况。董事会由董事长召集和主持为一般情形，但实践中可能会出现董事长客观上无法履行或者主观不愿履行召集和主持董事会职务的情况，此时由副董事长召集和主持董事会会议。当出现多名副董事长的情况下，可由公司章程或者董事会议事规则中规定召集与主持人的产生机制。

董事选举产生及职权

董事产生规则

新公司法第五十九条第一款载明，股东会行使下列职权：

选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”；

新公司法第一百一十二条规定：“本法第五十九条第一款、第二款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东会。”

新《公司法》与旧公司法对比，取消了董事、监事“非由职工代表担任”的表述。

职工代表董事：

职工董事的产生，新公司法第68条第一款最后一句规定：董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

新公司法第120条第二款规定：本法第67条、第68条第一款、第70条、第71条的规定，适用于股份有限公司。”

职工董事的选举并非股东会的职权范畴，而是直接体现公司内部民主选举的原则，即职工董事由民主选举产生。

董事类型

新公司法取消了执行董事的提法，董事相关概念中包括职工代表董事、独立董事、外部董事、执行公司事务的董事等。

1-职工代表董事

新公司法第20条规定，职工是公司重要的“利益相关者”。新公司法第68条、第120条规定，职工300人以上的公司，“除依法设监事会并有职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”，新公司法第69条、第121条规定，“公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员”。

2-独立董事

新公司法第136条规定，上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定”。

上市公司独立董事占董事会成员的比例不得低于三分之一，且至少包括一名会计专业人士。上市公司应当在董事会中设置审计委员会。审计委员会成员应当为不在上市公司担任高级管理人员的董事，其中独立董事应当过半数，并由独立董事中会计专业人员担任召集人。独立董事在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，维护上市公司整体利益，保护中小股东合法权益。

独立董事是指不在上市公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。有权提名的股东、董事会、监事会或者投资者保护机构均可提出独立董事候选人，董事及其薪酬由股东会选举、决定。独立董事的最显著特征是其独立性，即相对独立于公司大股东和管理层。

3-外部董事

新公司法第173条规定，国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

外部董事分为专职外部董事和兼职外部董事，“专门在若干户中央企业担任外部董事职务的为专职外部董事”。外部董事由国资委从外部董事人才库中选聘，其薪酬由国资委确定（由所任职公司支付）。由此可见，外部董事受国资委等机构委派，服务但不独立于履行出资人职责的机构，其独立性反映在来自公司外部和相对于管理层的独立。

从各类董事职权上看，外部董事由履行出资人职责的机构委派，重在监督制衡，担负着维护国有资产保值增值的使命；独立董事的作用是参与决策、监督制衡、专业咨询，维护上市公司整体利益，尤其是保护中小股东合法权益；职工代表董事源于公司内部，但属于民主管理和监督形式，维护的主要是职工权益。该三类董事之外的公司内部董事，是“执行公司事务的董事”，其职责类似于但范围大于原法中的“执行董事”。

4-执行公司事务的董事

董事义务

董事守法忠实勤勉义务

新公司法第179条规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程。

新公司法第180条规定，董事对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

以上董事义务与旧公司法147条对比，完善了关于董事义务的规定，规定了董事对公司负有守法、忠实、勤勉的义务，并对董事忠实义务和勤勉义务进行了详细解释。

第179条将董事的守法义务独立成条，使得董事义务体系更加完善，且守法义务也是董事履职最低限度的要求。

第180条的忠实义务和勤勉义务的区别在于，忠实义务侧重于强调董事对实施行为的明知却采取放任态度，而勤勉义务对应的是注意义务，更侧重于董事应当知道而不知道公司将因该实施行为受损，未采取适当措施予以阻止。

董事责任

新公司法大大强化了董事在公司治理层面的关键地位，让董事的责任更加充实、义务更加明确，具体从违法后承担的责任、对公司赔偿的责任、对股东赔偿的责任、对第三方赔偿的责任等进行展开。

1-董事违法责任

公司法第188条规定，董事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2-董事对公司承担赔偿责任

1-新公司法第22条规定，公司董事不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2-新公司法第51条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

3-新公司法第52条规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。

注意：针对新法52条，催缴通知义务是必须履行的义务，失权通知义务并非必须、以公司最大利益为原则进行判断选择。

4-新公司法第53条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事应当与该股东承担连带赔偿责任。

注意：针对新法第53条，“负有责任的董事”主要指的是协助股东抽逃出资、未及时发现股东抽逃出资、放任股东抽逃出资等情形。

5-新公司法第211条规定，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事应当承担赔偿责任。

6-新公司法第226条规定，违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事应当承担赔偿责任。

7-董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。作为清算义务人的董事，未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

作为清算义务人的董事，对公司负有忠实勤勉义务，担任清算组成员时怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

3-董事对股东承担赔偿责任

新公司法第190条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

新公司法第191条规定，董事执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任，董事存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

注意：可见，新法中董事突破了公司对外承担责任的限制，将董事对第三人直接承担责任进行了单独规定，应当突破公司的隔离，直接对该他人承担赔偿责任。

4-董事对他人承担赔偿责任

董事会议事规则对比

新旧法对比

新公司法第24条（新增条款）：

公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。

新公司法第26条第1款：

公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，可以请

求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。

其中，与旧法22条相比、紫色部分为新增。

新公司法第26条（新增条款）：

有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立，（一）未召开股东会、董事会会议作出决议；（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或

者公司章程规定的人数或者所持表决权数。

新公司法第28条(新增条款）：

公司股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司应当向公司登记机关申请撤销根据该决议已办理的登记。

股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

新公司法第73条：

有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经

全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，应当一人一票。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

其中，与旧法48条相比、紫色部分为新增。

新公司法第153条（新增条款）：

公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。

小结：

新公司法下，董事会会议规则主要存在以下变化：

1）新增董事会的会议召开和表决可采用电子通信方式；

2）强化董事会决策程序及内容的合法（法律）与合规（章程），新增董事会的决议不成立事由的法律规定，董事会决议程序仅存在轻微瑕疵而未产生实质影响

的，不得以此为由请求人民法院撤销；

3）明确董事会决议无效、被撤销或者确认不成立时，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响；

4）在有限责任公司中，新增董事会会议的出席和表决规则；

5）在股份有限公司中，新增授权资本制中董事会决议发行新股的表决机制。

总结：

新公司法背景下，董事会职权在公司内部治理层面的扩展与延伸，凸显了公司治理结构由股东会中心主义向董事会中心主义方向转变，极具理论与实践价值。同时，在公司法层面明确了股东会有权将其部分权限授予董事会行使的规则，使得公司能够结合实际治理需求确立合适的内部治理结构，有助于推动公司建立灵活高效的内部治理结构。

本文围绕新旧公司法对比，从董事会职权变化、资本事项、董事长董事产生及董事会议事规则等方面进行了初步的梳理与论证，以期对公司的合规建设产生助力。

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